21世紀經(jīng)濟報道見習記者 鐘雨欣 北京報道

近日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了6部反壟斷法配套法規(guī)征求意見稿及起草說明，其中包括《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》。

為了預(yù)防和制止壟斷協(xié)議，進一步貫徹落實新《反壟斷法》，市場監(jiān)管總局對《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》進行修訂，形成草案。本次修訂內(nèi)容主要包括哪些方面？存在哪些亮點？

擬規(guī)定不得利用數(shù)據(jù)和算法從事壟斷行為

本次主要修訂內(nèi)容包括擬新增數(shù)字經(jīng)濟手段構(gòu)成達成壟斷協(xié)議的行為方式，更好適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟背景下的反壟斷監(jiān)管需要，規(guī)范相關(guān)競爭行為，促進經(jīng)濟健康發(fā)展。 

根據(jù)《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》，壟斷協(xié)議是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。協(xié)議或者決定可以是書面、口頭、算法等形式。其他協(xié)同行為是指經(jīng)營者之間雖未明確訂立協(xié)議或者決定，但實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為。經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本規(guī)定的壟斷行為。

平臺經(jīng)濟是目前反壟斷執(zhí)法的重點領(lǐng)域，新《反壟斷法》進一步明確了反壟斷相關(guān)制度在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的具體適用規(guī)則。在此背景下，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》也做出了相應(yīng)調(diào)整。中倫律師事務(wù)所合伙人趙剛律師表示，“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域會涉及到平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法等等，可能會存在算法黑箱問題，具有人工干預(yù)的可能性。《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬對此作出回應(yīng)，明確執(zhí)法重點。”

此外，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增關(guān)于橫向壟斷協(xié)議“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者”的定義，包括實際的競爭者和潛在的競爭者。實際的競爭者是指活躍于同一相關(guān)市場進行競爭的經(jīng)營者。潛在的競爭者是指具備在一定時期內(nèi)進入相關(guān)市場競爭的計劃和可行性的經(jīng)營者。

關(guān)于明確橫向壟斷協(xié)議“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者”的定義，趙剛表示，“以平臺經(jīng)濟領(lǐng)域為例，相關(guān)頭部企業(yè)擁有大量人力、物力、財力，能夠通過并購或其它合作交易方式非常快速地進入某個行業(yè)賽道或做好布局準備，明確實際和潛在的競爭者均可能成為橫向壟斷協(xié)議的主體是相對比較合理的。在反不正當競爭法司法和執(zhí)法實踐中也對競爭關(guān)系作出了從寬解釋。”

近年來，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題備受關(guān)注。南開大學競爭法研究中心主任、法學院教授，中國新一代人工智能發(fā)展戰(zhàn)略研究院特約研究員陳兵在此前采訪中表示，反壟斷法除卻關(guān)注平臺經(jīng)濟，其更致力于建立公平有序的市場競爭環(huán)境，樹立市場化法治化的原則，強化競爭政策基礎(chǔ)地位。

擬明確“組織”和“實質(zhì)性幫助”的認定標準

新《反壟斷法》第十九條規(guī)定“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助”引起廣泛關(guān)注。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增組織和幫助達成壟斷協(xié)議的經(jīng)營者法律責任，明確“組織”和“實質(zhì)性幫助”的認定標準，細化相關(guān)違法情形，為執(zhí)法機構(gòu)精準執(zhí)法和經(jīng)營者依法合規(guī)奠定基礎(chǔ)。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》提到，“組織”包含兩種情形，一是經(jīng)營者雖不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，但在壟斷協(xié)議達成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用；二是經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，達成本規(guī)定第八條至第十二條壟斷協(xié)議的。實質(zhì)性幫助是指經(jīng)營者雖未從事前款規(guī)定的組織行為，但對壟斷協(xié)議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關(guān)系并且作用顯著的行為。

趙剛認為，“組織行為主要體現(xiàn)的是企業(yè)的主導(dǎo)性作用，而有的企業(yè)雖然沒有積極主導(dǎo)，但其提供的支持和幫助對于橫向卡特爾產(chǎn)生排除限制競爭后果的作用是有直接或顯著關(guān)系的。明確這兩項標準能夠與國際通行規(guī)則有效銜接，對執(zhí)法部門而言也會有更清晰的判斷依據(jù)。”

2021年2月發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》率先規(guī)定了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的軸輻協(xié)議：“具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系,或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議，可以考慮具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者之間是否利用技術(shù)手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式，達成、實施壟斷協(xié)議，排除、限制相關(guān)市場競爭。”

在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，算法、大數(shù)據(jù)、平臺規(guī)則等引發(fā)的共謀是反壟斷關(guān)注的重點之一。“軸輻協(xié)議”是一種特殊的橫、縱協(xié)議混合體，關(guān)于如何定性和處理“軸輻合謀”也存在一定爭議。

在著名的“蘋果電子書”案中，蘋果與出版商簽訂“最惠國”條款，出版商必須保證其享有和其他電子書零售商同等的最低價格待遇，促成電子書銷售模式由批發(fā)模式向代理模式轉(zhuǎn)變，并提升了銷售價格，法院認定蘋果和出版商之間的軸輻合謀成立，蘋果被處以4.5億美元的罰款。

趙剛認為，軸輻協(xié)議的判定關(guān)鍵在于經(jīng)營者之間是否形成橫向共謀。“具有高市場份額或較強市場力量的傳統(tǒng)企業(yè)在管理經(jīng)銷商過程中需要重點關(guān)注實踐中的軸輻協(xié)議風險。互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)應(yīng)重點關(guān)注與平臺內(nèi)不同入駐商家合作過程中的軸輻協(xié)議風險，平臺可能與入駐商家分別簽訂較為一致的合作協(xié)議，這本質(zhì)上是一種縱向關(guān)系。但有時候，比如特定的平臺活動期間，有可能會利用有關(guān)協(xié)議條款，組織或促成不同品牌入駐商家在平臺內(nèi)形成針對特定行為的橫向合謀。”

壟斷協(xié)議新增“安全港”制度

新《反壟斷法》將安全港規(guī)則限定適用于縱向壟斷協(xié)議，對經(jīng)營者與交易相對人達成的壟斷協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬進一步明確具體標準和程序，為經(jīng)營者提供更加確定性的合規(guī)指引，更好提升市場預(yù)期。

《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》提到，經(jīng)營者與交易相對人之間達成協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：一是經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)另有規(guī)定的從其規(guī)定；二是無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭。

大成律師事務(wù)所高級合伙人鄧志松在此前采訪中表示，“安全港規(guī)則屬于一種經(jīng)驗法則，如果根據(jù)大量經(jīng)驗，市場份額低于一定標準的企業(yè)之間的橫向或縱向壟斷協(xié)議不會產(chǎn)生明顯的反競爭效果，那么可以通過安全港規(guī)則給予其豁免，由此避免執(zhí)法機構(gòu)和企業(yè)進行復(fù)雜、成本高昂的反壟斷法律、經(jīng)濟學和行業(yè)分析，也為中小企業(yè)發(fā)展提供更大、更靈活的空間。”

從企業(yè)的角度，鄧志松認為，在縱向壟斷協(xié)議方面提供安全港規(guī)則，確實能為企業(yè)購銷活動提供更大的施展空間，并且能夠提高法律確定性。

值得注意的是，安全港制度可能實質(zhì)降低中小企業(yè)面臨的縱向壟斷協(xié)議風險，但在橫向壟斷協(xié)議下，即使企業(yè)市場份額較低也無法豁免。

“橫向壟斷協(xié)議的壟斷效果相對更明顯，危害也更嚴重。縱向壟斷協(xié)議在實務(wù)和理論屆都存在一定爭議，更適用于用合理性原則去分析。”北京知識產(chǎn)權(quán)法研究會競爭法專業(yè)委員會副主任魏士廩在采訪中表示，“‘安全港’規(guī)則細化后，對于涉及到上下游關(guān)系的企業(yè)來說，有了更清晰的標準作指引，合規(guī)成本其實更可控了。”

此外，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》擬新增經(jīng)營者對所達成的縱向價格協(xié)議進行抗辯的權(quán)利；進一步規(guī)范中止調(diào)查程序、細化寬大申請和認定程序、理順豁免認定程序、增加約談制度等；對照新《反壟斷法》相應(yīng)調(diào)整相關(guān)違法情形下的法律責任；新增反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員違法情形的處理等規(guī)定。

近期，反壟斷法配套文件密集向公眾征集意見，反壟斷監(jiān)管進一步細化。“新《反壟斷法》及未來相關(guān)的配套法規(guī)有利于執(zhí)法部門理清執(zhí)法的原則、尺度和標準，同時又具備了一定的靈活性，對接下來反壟斷領(lǐng)域的執(zhí)法實踐有正向積極的影響。”趙剛在采訪中表示。