21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道見習(xí)記者 郭聰聰 北京報(bào)道

新修訂公司法施行至今已有44天，第六次修訂的公司法迎來了大幅變動(dòng)，股東義務(wù)與董監(jiān)高責(zé)任規(guī)定變化巨大，其中新增的“董事對(duì)第三人擔(dān)責(zé)”條款因“突破公司的隔離”而備受矚目。

該制度規(guī)定于公司法第191條，要求今后公司董事不僅對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，還要在特定的情況下對(duì)外向包括公司債權(quán)人在內(nèi)的第三人承擔(dān)責(zé)任。該條自《公司法（修訂草案一審稿）》公布之初就被列入其中，經(jīng)歷了四次審議終獲生效。

“董事對(duì)第三人擔(dān)責(zé)”條款一直備受關(guān)注也頗有爭議。有人稱之為瀕臨破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的救命草，有人擔(dān)憂第三人濫用權(quán)利，有人稱對(duì)法律效果的評(píng)判還應(yīng)當(dāng)“讓子彈飛一會(huì)兒” ，也有人說潘多拉的盒子實(shí)際上已打開。

在近期由北京航空航天大學(xué)法學(xué)院和人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院組織的第二屆中日公司法論壇中，就對(duì)董事對(duì)外擔(dān)責(zé)制度展開了熱烈研討。具有“刺破公司的面紗”的“法人人格否認(rèn)制度”與“董事對(duì)外擔(dān)責(zé)”制度在突破公司獨(dú)立人格限制方面具有相似性，那么已經(jīng)生效的公司法第191條，是否也將成為“刺破董事的面紗”一把利劍？

公司經(jīng)營中的“關(guān)鍵少數(shù)”

董事在公司中扮演著監(jiān)督與管理的雙重角色，其在公司經(jīng)營中的地位舉足輕重。在公司的社會(huì)形象之中也能看到董事的個(gè)人氣質(zhì)，如俞敏洪之于新東方，趙佳臻之于拼多多，雷軍之于小米。

公司的經(jīng)營管理、戰(zhàn)略投資、關(guān)鍵決策、未來發(fā)展均由董事——這些企業(yè)中的“關(guān)鍵少數(shù)”掌握。除董事之外，“關(guān)鍵少數(shù)”還包括高管、監(jiān)事，還有被視為“影子董事”的公司控股股東和實(shí)際控制人。此次公司法第191條，就是將“關(guān)鍵少數(shù)”中的董事、高管、“影子董事”納入到了對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的序列中來。

全國人大法工委經(jīng)濟(jì)法室副處長林一英說，在特定情形下，尤其是董事存在故意或者重大過失時(shí)，令董事對(duì)外部第三人承擔(dān)直接的責(zé)任，有利于約束董事的履職。同時(shí)在公司沒有清償能力時(shí)，也有利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院日本法研究中心執(zhí)行主任張楊認(rèn)為，此次規(guī)定董事對(duì)第三人責(zé)任，或?qū)ξ覈局卫懋a(chǎn)生重要影響。張楊說，在公司治理的制度中，董事實(shí)際具有三種民事責(zé)任，分別是董事對(duì)股東責(zé)任、董事對(duì)公司責(zé)任和董事對(duì)第三人責(zé)任。由于董事對(duì)股東責(zé)任限于特定情形下，對(duì)我國公司治理制度影響較小。董事對(duì)公司的責(zé)任，是董事信義義務(wù)的體現(xiàn)，但公司常常怠于向董事追責(zé)，此時(shí)只能依靠股東代表訴訟制度，而這一訴訟在我國因受到諸多制度上的限制而并不活躍。故董事對(duì)第三人責(zé)任，將突破法人的隔離，使得原本作為公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的董事直接對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任，或?qū)⒊蔀閷?duì)我國公司治理產(chǎn)生重要影響的規(guī)則。

實(shí)務(wù)中常有董事利用職權(quán)故意侵害債權(quán)人利益的情況，張楊分享到：“比如房地產(chǎn)開發(fā)過程中，開發(fā)商明知包括關(guān)聯(lián)公司在內(nèi)的整個(gè)地產(chǎn)集團(tuán)已經(jīng)沒有償付能力了，但依舊簽發(fā)由關(guān)聯(lián)公司付款的商業(yè)承兌匯票，并用該匯票作為支付手段，用于購買房地產(chǎn)開發(fā)所需的水泥、鋼筋、建筑工程勞務(wù)，使得水泥和鋼筋供應(yīng)商、建筑公司等最終拿不到錢。在這個(gè)過程中，董事是明知的故意，或者是輕信該地產(chǎn)集團(tuán)將來資金流能夠轉(zhuǎn)好的重大過失，這實(shí)際上就是基于故意或重大過失而損害第三人利益。”

張楊認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中，公司法第191條的“重大過失”的解釋空間較大，這與董事的勤勉義務(wù)以及該義務(wù)下的子義務(wù)“合規(guī)義務(wù)”“監(jiān)督義務(wù)”等話題緊密相關(guān)，今后需要從解釋論角度進(jìn)一步闡釋清楚。

突破公司隔離，董事直面?zhèn)鶛?quán)人擔(dān)責(zé)

新公司法頒行之前，對(duì)于董事履職造成第三人損害，我國一直采取了“公司對(duì)外擔(dān)責(zé)+內(nèi)部追償”模式。也就是當(dāng)執(zhí)掌公司經(jīng)營管理權(quán)的董事濫用權(quán)利給他人造成損害的，公司承擔(dān)賠償責(zé)任；公司承擔(dān)責(zé)任后，再向有過錯(cuò)的董事追償。但實(shí)際中，公司在承擔(dān)責(zé)任后，公司很少向董事追究責(zé)任，這就出現(xiàn)了“窮廟富方丈”的不合理情形。

清華大學(xué)法學(xué)院長聘教授、公司法修改專班成員沈朝暉從法理角度解釋道，公司法第191條規(guī)定的董事對(duì)第三人責(zé)任承擔(dān)的一般性規(guī)范，賦予了外部第三人一個(gè)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，通過這種法定責(zé)任的方式突破了公司的隔離，將履職有過錯(cuò)的董事暴露在了債權(quán)人面前。

在該條具體適用時(shí)，往往需要解決兩個(gè)問題：董事對(duì)誰擔(dān)責(zé)？為何擔(dān)責(zé)？

對(duì)公司以外的任何受害人擔(dān)責(zé)。中國政法大學(xué)法學(xué)院商法研究所副所長李建偉在其書中解釋道：沒有爭議的是，法條中的“他人”首先包括公司債權(quán)人；進(jìn)一步的，還包括公司股東尤其是少數(shù)股東（證券市場(chǎng)的中小投資者）。

因?yàn)槁穆毚嬖诠室狻⒅卮筮^失造成第三人損害而擔(dān)責(zé)。簡單來說就是“兩個(gè)條件一個(gè)結(jié)果”。“兩個(gè)條件”是，一是董事執(zhí)行職務(wù)；二是董事執(zhí)行職務(wù)中存在故意或重大過失。“一個(gè)結(jié)果”是，為他人造成損害。

需要注意的是，董事對(duì)外擔(dān)責(zé)的條件并不包括一般過失、 抽象輕過失，當(dāng)董事滿足一個(gè)通常謹(jǐn)慎之人在類似處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣履行義務(wù)，為了實(shí)現(xiàn)公司的最大利益而努力工作，通常情況下，法律也不會(huì)強(qiáng)人所難或做事后諸葛亮。

從比較法中看，董事的對(duì)外責(zé)任規(guī)則多見于東亞國家及地區(qū)，比如《日本公司法》第429條第1款、中國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第23條以及《韓國商法》第401條。

日本東北學(xué)院大學(xué)法學(xué)院副教授內(nèi)藤裕貴在會(huì)議上介紹道，日本法中的董事對(duì)外責(zé)任制度最早源于1899年。在1969年，日本最高法院作出的判決對(duì)目前現(xiàn)行制度影響最大，至今已經(jīng)過50多年，盡管目前日本學(xué)界對(duì)于該制度的存在意義及必要性仍存爭議，但內(nèi)藤裕貴認(rèn)為，該制度對(duì)于抑制董事怠于履行義務(wù)具有現(xiàn)實(shí)意義，并且在實(shí)務(wù)中切實(shí)保護(hù)了債權(quán)人的利益。

沈朝暉也提到，在我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，實(shí)際上有很多董事借助公司生產(chǎn)侵害競(jìng)爭對(duì)手知識(shí)產(chǎn)權(quán)的情況，董事對(duì)外承擔(dān)責(zé)任制度，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有著積極的意義。

適用新法的21個(gè)案件中尚無董事對(duì)外擔(dān)責(zé)判例

 “新公司法自2024年7月1日正式施行，至今已有40多天，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，各地法院生成了21件適用新公司法的判決，尚無關(guān)于‘董事對(duì)第三人責(zé)任’的首案判例。”北京市匯仲律師事務(wù)所律師陳櫻娥分享到。

在適用公司法新規(guī)的判決中，包括股權(quán)出資加速到期、股東知情權(quán)全面保護(hù)、未屆期股權(quán)轉(zhuǎn)讓責(zé)任等。陳櫻娥對(duì)此分析：“這或是出于兩個(gè)原因，一是由于公司法施行時(shí)間較短，再是因?yàn)榈?91條是公司法中一個(gè)完全新增的條款。但基于第191條的強(qiáng)債權(quán)人保護(hù)性，可以做一個(gè)大膽的預(yù)測(cè)，在未來的公司訴訟中，該條勢(shì)必會(huì)成為公司債權(quán)人維護(hù)利益的一大利器。”

日本的司法實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)，內(nèi)藤裕貴介紹道，就日本司法判例數(shù)據(jù)來看，董事的對(duì)外責(zé)任條款是日本現(xiàn)有商法判例中引用最多的法律條文。

僅就董事行為間接侵害第三人利益而言，結(jié)合公司法中細(xì)化了的董事的忠實(shí)勤勉義務(wù)的原則及標(biāo)準(zhǔn)，董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的情形可能至少有：股東抽逃出資、違法分配利潤、違法減資、未按期履行出資義務(wù)等情形，缺乏正當(dāng)性的關(guān)聯(lián)交易，怠于履行清算義務(wù)、清算職責(zé)，違法清算等行為，而導(dǎo)致公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減損，而造成他人損害。這無疑對(duì)董監(jiān)高的履職能力提出了更高的要求，但將董事的一般過失排除在第三人追責(zé)的條件之外，事實(shí)上也是對(duì)董事履職的法律保護(hù)。

對(duì)此清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員岳萬兵認(rèn)為，公司法第191條所約束的董事侵害第三人的利益的行為并非是“點(diǎn)狀、間斷、直接”的侵害行為，而是“線性、持續(xù)、間接”的侵害行為。“在實(shí)務(wù)中存在的一種情況中，明顯超過了侵權(quán)法和債法所規(guī)制的范圍，那就是董事‘持續(xù)、長期、線性’的間接侵害導(dǎo)致了第三人利益受損，比如董事利用自己的信息優(yōu)勢(shì)和職務(wù)之便長期揮霍公司的財(cái)產(chǎn)，給自己發(fā)高薪，甚至轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，以至于公司最終不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。”岳萬兵進(jìn)一步解釋道。

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師鄒學(xué)庚從立法目的上解釋，該制度是為了遏制董事實(shí)施損害社會(huì)公共利益等重大違法行為。隨著公司法第191條的適用，再如康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案件、長生生物毒疫苗案件、三鹿奶粉毒奶粉事件等嚴(yán)重侵害社會(huì)公共利益的公司董事將再也難逃責(zé)任。

權(quán)利行使也需邊界

權(quán)利的行使不能違背權(quán)利的本來目的，也不得超出權(quán)利的必要邊界。董事對(duì)外擔(dān)責(zé)制度，對(duì)于中小企業(yè)的債權(quán)人以及當(dāng)公司資力不足時(shí)債權(quán)人的利益維護(hù)有著重要意義，但對(duì)于董事承擔(dān)的是何種責(zé)任、董事的責(zé)任范圍，公司與董事的責(zé)任分擔(dān)等問題尚未明確，眾多學(xué)者稱債權(quán)人權(quán)利行使需要邊界。

沈朝暉就對(duì)權(quán)利濫用之下“董事或承擔(dān)過重的義務(wù)”表示了擔(dān)憂，“董事對(duì)外部直接承擔(dān)責(zé)任，就令董事身上同時(shí)承擔(dān)著為公司、股東謀利益的信義義務(wù)以及對(duì)第三人的社會(huì)義務(wù)，而在某些情形下，這二者是相互沖突的。公司，尤其是大型公司，在經(jīng)營過程中會(huì)承擔(dān)巨額的賠償責(zé)任，比如說侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、資產(chǎn)經(jīng)營責(zé)任，若權(quán)利被濫用，以董事有限的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司的巨額債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，會(huì)令董事承擔(dān)上過重的賠償責(zé)任。”

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授李游呼吁“限縮適用”董事的對(duì)外責(zé)任。他說道，法律賦予了公司獨(dú)立的法人人格，且董事與公司之間為委任關(guān)系，無論從公司獨(dú)立人格還是從委任責(zé)任分配角度，傳統(tǒng)法人機(jī)關(guān)理論中董事執(zhí)行職務(wù)產(chǎn)生了相應(yīng)責(zé)任，應(yīng)由法人承擔(dān)。

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授王湘淳也指出，除對(duì)該條限縮適用之外，還應(yīng)明確董事對(duì)外責(zé)任的構(gòu)成要件，包括責(zé)任主體中是否包括獨(dú)立董事等監(jiān)督者，董事違法行為與損害事實(shí)的界定，董事行為是否要與損害事實(shí)存在因果關(guān)系等。

除此之外，董事對(duì)外的侵害行為的認(rèn)定、損害范圍的估量也是難題之一。有學(xué)者開玩笑說，如果一個(gè)公司董事長每天喝的都是單價(jià)十幾元每瓶的昂貴礦泉水，都是公司買單，董事長認(rèn)為喝該礦泉水令他自己心情舒暢，進(jìn)而在召開董事會(huì)等進(jìn)行經(jīng)營決策時(shí)能夠保持更清晰的頭腦，從而有利于公司長遠(yuǎn)利益，那這是否算作是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重侵害呢？對(duì)此岳萬兵建議到，在今后的司法解釋、指導(dǎo)案例當(dāng)中，可以將董事對(duì)外侵害行為借助“線性、持續(xù)、間接”等特點(diǎn)予以限縮。

學(xué)者們對(duì)公司法第191條完成了公司法對(duì)債權(quán)人保護(hù)的使命均表示認(rèn)可與肯定。較之民法與債法領(lǐng)域中的代位權(quán)與撤銷權(quán)，此次公司法中規(guī)定董事對(duì)外承擔(dān)責(zé)任制度具有著天然的優(yōu)勢(shì)，但限縮適用該制度，以平衡董事與債權(quán)人的利益應(yīng)為未來關(guān)注重點(diǎn)，以防該條成為懸在董事頭上的達(dá)摩克利斯之劍。